2013年《商标法》引入了惩罚性赔偿制度，其第63条规定对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。从该条文可知，惩罚性赔偿仅适用于“恶意侵犯商标专用权”而且“情节严重”的情形，其他不符合该情形的案件不应适用惩罚性赔偿。是否适用惩罚性赔偿的关键在于如何界定“恶意侵权”和“情节严重”。
（一）“恶意侵权”的认定
在主观方面，我国《著作权法》与《专利法》修订草案都采用“故意”的用语，而《商标法》则使用了“恶意”一词，从字面表述来看，《商标法》确立的条件略高于其他两个草案。恶意侵权的认定要以侵权人的过错状态和侵权意图为依据。恶意侵权的过错形态应限于故意，即明知是他人的商标而进行假冒。商标侵权行为的认定采用过错责任，但对过错是采用过错推定的认定方式，因为商标注册公告起到了公示作用，因此原告不需要证明被告的过错。侵权人对于他人商标权的明知可以结合案件中的多种因素来认定，比如被侵权商标显著性很高或者独创性很强而被告使用了相同或很相似的商标，原告商标在某地知名度很高而侵权人也位于同一地区，在不同时间或以不同身份实施的多次商标侵权行为等。当然还包括，被告曾与商标权利人有许可、经销、代理等密切关系，熟知原告商标状况；被告曾多次收到商标权利人的警告函、律师函，但屡告不改；被告多次侵害同一权利人；被告因侵权多次受到行政处罚又侵权；被告因侵权多次被判决赔偿又侵权等情形。侵权意图则尤其指侵权人明知原告商标的知名度而进行假冒以搭便车的意图。
（二）“情节严重”的认定
惩罚性赔偿中的“情节严重”要素要根据被告的侵权行为给原告造成的损害程度等因素来认定。结合实践中常见的情形，“情节严重”包括：侵权时间长，侵权人长期处于侵犯他人商标权的状态；侵权地域广，比如侵权产品的制造地、销售地覆盖了多个相关地域；侵权次数多，侵权人因同种侵权行为受到行政处罚或经司法机关裁判认定侵权，又实施同种侵权行为的；社会影响大，侵权产品或服务涉及食品、药品等影响公共安全的产业或行业的；损害后果严重，侵权给权利人带来巨大经济损失或其他严重后果的。
内蒙古鄂尔多斯资源股份有限公司诉北京米琪贸易有限公司侵害商标权纠纷案中，原告的“鄂尔多斯”商标属于驰名商标，被告将涉案商标进行突出使用，并将其商品在“天猫”店铺中销售，较其他普通“淘宝”网店而言，相关公众会认为“天猫”店铺的信誉度和商品质量更有保障，因此“天猫”店铺的产品利润率可能更高，且实施的侵权行为给商标权人造成的损害更为严重。并且，被告与原告属于紧密关联商品的经营者，理应知晓涉案商标的知名度，被告在自营网店突出使用与涉案商标几乎完全相同的“鄂尔多斯”标识且侵权时间较长，主观恶意明显，侵权情节严重，宜按照米琪公司因侵权获利的两倍确定赔偿数额。在该案中，被告存在熟知原告商标状况和明知原告商标的知名度而进行假冒以搭便车的主观意图，可以认定为“恶意”，被告侵权时间长，给原告造成了较大损失，可以认定为“情节严重”。据此，法院作出惩罚性赔偿的裁判，并无不妥。这是司法实践中运用惩罚性赔偿的典型案例之一。
